El proceso de adquisición o compraventa de una empresa, conlleva habitualmente una serie de etapas, siendo las más habituales el acuerdo de confidencialidad, la carta de intenciones, la due diligence y finalmente el contrato de compraventa. En todas ellas se producen numerosos intercambios de información entre la parte vendedora y la parte compradora, cuyo objetivo final es que esta última alcance un conocimiento relevante de la empresa que va a ser objeto de adquisición y tome una decisión final sobre la misma.
En este contexto, tras la modificación en el año 2015 del art. 31 bis del Código Penal, que permite la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, el conocimiento por la parte compradora del grado de cumplimiento normativo (compliance) de la empresa que va a ser objeto de adquisición, habitualmente mediante la toma de una participación accionarial de control, deviene vital no solo para decidir sobre la adquisición o compraventa de la empresa, sino también para conocer cuáles son las acciones en relación con el compliance a llevar a cabo, una vez perfeccionada la operación y asumido el control de la empresa.
Auditoría de compra o ‘due diligence’
En este sentido, a las áreas tradicionales que son objeto de revisión en una auditoría de compra o due diligence (área laboral, situación patrimonial, área fiscal y área legal, la cual puede englobar aspectos mercantiles, contratos en vigor, licencias, activos intangibles, litigios y reclamaciones que se hallen pendientes, seguros, bienes muebles e inmuebles, medio ambiente, entre otras), el potencial comprador debe añadir la realización de una revisión del programa de cumplimiento normativo de la empresa objeto de compraventa, y determinar si dicho programa es efectivo, si contempla todos los protocolos y procedimientos que deben aplicarse en la sociedad objeto de venta, y si dichos procedimientos han evitado incumplimientos y suponen controles reales, para lo cual puede ser objeto de contraste con las eventuales contingencias que en otras áreas se hayan podido detectar gracias a la due diligence (por ejemplo: en el área fiscal, laboral, medioambiental, etc..).
Por otro lado, la ausencia de programa de cumplimiento normativo o la existencia de deficiencias en el mismo, supone una responsabilidad para la parte compradora que, de forma natural, pasará a controlar el órgano de administración de la compañía objeto de compra. Y esta responsabilidad, en mayor o menor grado, nace en el mismo momento de la toma de control de la empresa, y con independencia de cuál sea la atribución de riesgos que las partes hayan realizado a través de las habituales manifestaciones y garantías que se incorporan al contrato de compraventa.
Efectiva implantación del compliance
De acuerdo con lo anterior, el procedimiento de adquisición o toma de control de una empresa, tiene que llevar aparejado la adecuada planificación sobre la mejora del programa de compliance, o su efectiva implantación, en caso de que no exista, ya que el órgano de administración con cargo en vigor, tras el proceso de adquisición ha tomado un conocimiento bastante amplio del grado de cumplimiento normativo de la empresa, y debe proceder, en base a su deber de diligencia de acuerdo con el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital, a subsanar todas las deficiencias que pudiesen existir, no pudiéndose amparar en que el anterior órgano de administración no había realizado el adecuado control del cumplimiento normativo.
En conclusión, y de cara a proteger la responsabilidad del órgano de administración designado tras una toma de control, si la empresa objeto de adquisición tiene aprobado un programa de compliance, la empresa adquirente debe aprovechar el proceso de due diligence y revisar los aspectos esenciales del programa de cumplimiento normativo para tener detectados los cambios o modificaciones a realizar si se perfecciona la compraventa.
Por el contrario, para el caso de que ni tan siquiera exista en la empresa objeto de adquisición un programa de compliance, la primera medida que debe tomar el órgano de administración, es ordenar el inicio de los trabajos para su confección y aprobación, a fin de evitar mayores problemas. En ambos casos, como hemos indicado, una adecuada revisión legal y fiscal, realizada en el marco del proceso de due diligence o auditoria de compra, será de mucha ayuda a fin de poder detectar contingencias y debilidades existentes que deban ser objeto de una mejor regulación en el programa de compliance.
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