'Compliance' e investigaciones internas. ¿Hacia la privatización del derecho penal?
30 de junio de 2017
'Compliance' e investigaciones internas. ¿Hacia la privatización del derecho penal?
La empresa que afronta una investigación interna carece, obviamente, de potestad jurisdiccional. La progresiva incorporación por las empresas españolas de los programas de prevención penal, a partir de la ley Orgánica 1/2015 que modificó el Código Penal, da carta de naturaleza, entre otras cosas, a la puesta en funcionamiento de los llamados canales de denuncia o buzones éticos, donde cualquier empleado, o en determinados casos, un subcontratista o proveedor, puede dar cuenta, de forma anónima o confidencial, de actuaciones contrarias al Código de Conducta de la empresa y, eventualmente, de hechos delictivos, de los que tenga conocimiento.
Estas denuncias han de ser investigadas internamente, hasta reunir los elementos de prueba que permitan conocer lo ocurrido y, en su caso, tomar una decisión. Por ejemplo, si se trata de un hecho que puede acarrear responsabilidad para la empresa por fallos de control, denunciarlo o colaborar con la fiscalía, para buscar una reducción de su responsabilidad. También, claro, puede la empresa, guardar silencio.
En realidad todo el sistema de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas se construye en torno a una cierta transferencia del Estado a la empresa, de la función de prevenir los delitos y, también, de investigarlos y de facilitar su castigo. En el fondo, y fundamentos doctrinales aparte, en esta transferencia subyace una razón evidente de orden práctico. Los Estados no pueden con las multinacionales en una investigación penal tradicional. Menos aún si se trata de hechos complejos y cometidos total o parcialmente en otros países.
Lo que sí pueden hacer los estados, y fácilmente, es poner a las empresas en la tesitura de prevenir los delitos y de colaborar en la investigación/sanción de los que se produzcan en ellas, bajo la amenaza de fuertes sanciones penales, fundamentalmente multas, que, además de su propia trascendencia económica, acarrean un devastador daño reputacional. Por eso el sistema las libera o atenúa su responsabilidad, si se acredita que contaban con un buen sistema de prevención penal y/o, si, una vez cometido un delito, colaboran en la búsqueda del culpable dentro de su propia organización y aportan pruebas de cargo decisivas a la Administración de Justicia.
Pero estas investigaciones internas, que tienen su origen como casi todo lo que se relaciona con el compliance, en Estados Unidos, plantean sugestivas cuestiones jurídicas, que están por resolver.
La empresa que afronta una investigación interna carece, obviamente, de potestad jurisdiccional. Cuando interroga a alguno de sus empleados, lo hace a una persona unida a ella por una relación laboral. El empleado investigado tiene la obligación (laboral) de colaborar y dar a explicaciones a su empleador sobre cualquier cuestión relacionada con el trabajo o con presuntas irregularidades en el mismo, y de facilitar cualquier dato o documento que se le solicite.
Pero, en realidad, lo que reconozca o aporte, podrá ser utilizado contra él en un posterior proceso judicial, penal. Cuando ese proceso llegue, el empleado sospechoso tendrá derecho a no declarar, ni colaborar, ni reconocer ni aportar, nada que pueda redundar en su contra. Pero a ese proceso, para entonces, podrán aportarse por la empresa las declaraciones y datos proporcionados por él mismo en la investigación.
Otra interesante cuestión es la relativa a los correos electrónicos del empleado. La Jurisprudencia Laboral de la última década, con el refrendo rotundo del Tribunal Constitucional ha terminado por autorizar ampliamente, y cada vez con menos matices, la monitorización de los correos electrónicos del empleado, en razón a las facultades de dirección y control que la relación laboral atribuye al empresario, y pese a su aparente colisión con derechos del empleado, tales como la intimidad o el secreto de las comunicaciones. Pero aún está por ver la validez que dará la Jurisdicción Penal a ese material probatorio, fruto del control empresarial, legítimo, pero obtenido sin autorización de la Jurisdicción Penal, especialmente en materia de secreto de las comunicaciones
Otra cuestión que merece reflexión es la posibilidad de que la obtención de las pruebas (por ejemplo, la extracción de un disco duro o de los correos electrónicos antes mencionados) pueda hacerse por la empresa torpemente, sin garantías que acrediten su autenticidad o que cumplan con los exigentes cánones de constitucionalidad que requiere la prueba de cargo ante la jurisdicción penal. El sistema va a premiar a la empresa que investigue y aporte pruebas nuevas y decisivas. Esto, naturalmente, parece excluir las pruebas mal obtenidas, carentes de una cadena de custodia creíble, y que, en definitiva, no puedan ser utilizadas válidamente en el juicio penal.
Muchas empresas han establecido ya reglamentos internos para estas investigaciones, intentando dotarlas de seguridad jurídica, y buscando que investigadores e investigados sepan a qué atenerse. Es un buen avance, pero los problemas jurídicos que rodean a estas investigaciones, nacen de esa difícil conversión de lo que son simples facultades de control laboral en una especie de pre-jurisdicción penal privada. Qué decir si, en vez de los empleados, han de investigarse conductas de proveedores (por ejemplo en cuestiones de corrupción privada, sobornos etc) vinculados a la empresa investigadora por una simple relación mercantil
En los próximos años, los tribunales tendrán que ir marcado el camino. Las investigaciones internas están llamadas a ser una pieza esencial en la persecución de los delitos empresariales, pero es evidente que requieren de un marco jurídico claro.
