La admisión del despido por faltas reiteradas al trabajo, aun cuando estén justificadas, supone un medio para combatir el absentismo laboral.
Para que el despido por absentismo esté justificado se exige que las faltas del trabajador despedido alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles; Si no, el 25% en cuatro meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses.
El "dies ad quem" para el cómputo del plazo de 12 meses en los que debe producirse un 5% del absentismo debe ser, al igual que en el cómputo del plazo de dos meses, la fecha del despido.
Cómputo
Para determinar el porcentaje de ausencias del trabajador a efectos de la extinción de su contrato por absentismo, no se computan las faltas al trabajo derivadas de las siguientes situaciones:
- huelga legal por el tiempo de duración de la misma
- actividades de representación legal de los trabajadores
- accidentes de trabajo
- maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por el embarazo, parto y lactancia
- paternidad
- licencias y vacaciones
- enfermedades o accidentes no laborales, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos
- las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda
- las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave
También se ha considerado que no se computan las bajas derivadas de la patología constitutiva de una discapacidad, estimándose el despido por esta causa nulo por discriminatorio.
Conforme al régimen legal de las empresas de inserción, no es de aplicación esta causa extintiva a los trabajadores en situación de exclusión social. Asimismo, las faltas de asistencia de dichos trabajadores no se computan para el cálculo del índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo ni dichos trabajadores computan para el cálculo de la plantilla del centro de trabajo.
Por otra parte la jurisprudencia establece que ha de aplicarse la normativa vigente en el momento en el que se produjeron las ausencias, sin que se pudiese aplicar la redacción del art. 52 d) ET de 2012 a situaciones acaecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma. Esto supondría no respetar la irretroactividad de las normas que son restrictivas de derechos, pues eliminan un requisito -el absentismo del 2'5 % de la plantilla- para que el contrato pueda extinguirse a instancia del empresario por justa causa..
También es indiferente que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad, no excluyéndose, cuando cada uno de ellos ha durado menos de 20 días, porque aunque la suma superara ese límite, no sería de «días consecutivos».
Por otra parte, las faltas han de alcanzar el porcentaje señalado en los períodos considerados en su conjunto, ya que el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. Los períodos de meses, en cuyo marco han de concurrir los porcentajes de faltas de asistencia exigidos, se computan de fecha a fecha -desde la primera falta computable- y no por meses naturales completos.
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