Se reputa necesario el concurso instado por alguno de los acreedores legitimados por el artículo 3.1 de la Ley Concursal. No obstante, a diferencia de lo que sucede con el deudor, los demás legitimados no tienen obligación de solicitar la declaración de concurso, sino que simplemente están facultados para ello.
También tiene la consideración de concurso necesario el instado por el deudor dentro de los tres meses siguientes a la admisión a trámite de una solicitud anterior de concurso presentada por un acreedor, aunque el instante haya desistido, a lo que se asimila la hipótesis de no comparecencia o no ratificación.
No produce este efecto la solicitud que no ha llegado a ser admitida a trámite y aunque la ley no lo dice, parece lógico pensar que tampoco debe ser tenida en cuenta la solicitud que, admitida a trámite, ha sido luego desestimada.
Incentivos de la solicitud de concurso necesario
Para fomentar la solicitud de declaración de concurso necesario, la ley ha optado por favorecer al acreedor instante del concurso:
- atribuyéndole un privilegio de hasta el 50% del importe de su crédito, siempre que no se trate de créditos subordinados, lo que implica que no se computen los créditos privilegiados especiales hasta donde alcance la garantía ni el resto de créditos privilegiados generales.
Tal privilegio, de ser varios los acreedores instantes del concurso necesario, se atribuye a los mismos conforme al criterio de distribución interna proporcional, de modo que se tiene en cuenta el porcentaje que respecto de la suma total de los créditos de todos los instantes tiene la cuantía de los créditos de cada uno de ellos y este porcentaje se proyecta sobre el máximo legal del 50%.
- permitiendo la consignación del importe vencido del crédito del acreedor instante.
- considerando las costas y gastos por la instancia del proceso como créditos contra la masa si es declarado el concurso.
A la vez se penaliza al deudor que no ha instado el concurso, privándole de la facultad de administrar y disponer de su patrimonio.
Para el caso de solicitud de concurso necesario a la vez por varios acreedores mancomunados, se aplica el prorrateo del 50% entre los demandantes en función del importe del crédito de cada uno, debiendo realizarse su cómputo sobre el importe total de los créditos concursales, excluyendo de la base de su cómputo los créditos subordinados pero no los créditos con privilegio especial.
Costas procesales
Para evitar la presentación de solicitudes temerarias o motivadas por la intención de presionar al deudor no insolvente, el acreedor instante es condenado al pago de las costas procesales y de los daños y perjuicios causados, en caso de desestimación de su solicitud, como regla general, a diferencia de lo que sucedía en el sistema anterior, en el que sólo había condena en costas en caso de mala fe o injusticia manifiesta.
Por otra parte puede operar la excepción a la imposición de costas en los supuestos de desestimación de la solicitud de concurso, cuando a pesar de que no haya quedado acreditado el hecho revelador de la insolvencia alegado por el instante, con los datos que el acreedor podía razonablemente obtener, cabía sostener con aparente fundamento su concurrencia.
En otras ocasiones se justifica la no imposición de costas el hecho de que se hubiese solicitado la declaración de concurso de las sociedades de un grupo, siendo sólo algunas de ellas insolventes, por lo que esta realidad empresarial es susceptible de generar confusión fáctica a los acreedores de alguna o algunas de las sociedades partícipes en el Grupo, y también dudas de derecho por la posible confusión de patrimonios, lo que justifica la presentación de una solicitud conjunta contra todas las entidades del Grupo ante la dificultad de determinar con exactitud cuál sea la verdadera deudora, así como si dada la urdimbre de relaciones existentes entre ellas pudiera derivarse o extenderse la responsabilidad por las deudas a otra u otras de las componentes del Grupo.
De haberse tenido por desistido al solicitante del concurso como consecuencia de su falta de ratificación en la vista, tampoco procede la condena en costas al entrar en aplicación de los artículos 20 y 396 LEC, por remisión de la disposición final quinta de la Ley Concursal.
Aun cuando en esta materia la imposición de costas venga regulada en el artículo 20 Ley Concursal, de forma que es el Juez, aun sin petición de las partes, el que en todo caso debe decidir sobre la imposición de costas y sobre el alcance de las mismas, es necesario realizar, al decidir sobre la petición del concurso, el pronunciamiento sobre las costas de esa solicitud, y al no concurrir dudas de hecho o de derecho, ya que nada se dice en la resolución recurrida al respecto, ante la desestimación de la solicitud de concurso necesario, dichas costas se han impuesto al solicitante, como preceptúa el mencionado artículo.
En relación con el artículo 18.2 Ley Concursal se ha señalado que negando el deudor no solamente la insolvencia, sino también el hecho del sobreseimiento en los pagos en que el acreedor fundamenta su solicitud, no estándose, por tanto, ante el supuesto previsto por la Ley Concursal -admisión del hecho revelador y negación, pese a ello, de la situación de insolvencia- en que incumbe al deudor la prueba de su solvencia mediante la contabilidad obligatoria.
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