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Su objetivo es crear un marco jurídico que fomente los acuerdos que permitan la refinanciación y el salvamento de las empresas.

La Unión Europea acaba de aprobar la directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración. La directiva es una importante herramienta con la que se trata de dar una respuesta jurídica adecuada a la profunda crisis económica de los últimos años y, en particular, a las empresas con dificultades financieras que complican su supervivencia. Su objetivo es crear un marco jurídico que fomente los acuerdos entre las sociedades deudoras (preferentemente grandes empresas) y los acreedores (preferentemente acreedores financieros), que permitan la refinanciación y el salvamento de las empresas.

El problema proviene de que, aunque los acreedores negocian y cierran los acuerdos con los administradores, la refinanciación pasa a menudo por medidas de reestructuración que deben aprobar los socios. El ejemplo más usual (pero no el único) es el de la conversión de deuda en capital (debt equity swap), en el que los acreedores aceptan recibir participaciones en el capital (acciones) a cambio de sus derechos de crédito contra la sociedad. 

De esta manera, el acreedor pasa a ser socio, mejorando la situación financiera de la sociedad, al convertir en fondos propios parte del pasivo exigible. La solución presenta un punto crítico: en Europa, la junta general de la sociedad debe aprobar el aumento de capital y los socios tienen sus propios intereses que tratan de proteger. El acuerdo dirigido a salvar la empresa fracasa en ocasiones porque, cuando el correspondiente aumento debe ser aprobado en junta, los socios lo rechazan porque no quieren incorporar al antiguo acreedor.

La Unión Europea pretende introducir medidas que estimulen el éxito de las reestructuraciones limitando el poder de los socios para bloquear este tipo de acuerdos. Por supuesto, la solución al conflicto es compleja, sobre todo porque no es fácil compatibilizar los intereses en juego en el intento de facilitar la conservación convenida de las empresas. En el fondo, los socios pueden sostener que la decisión les corresponde a ellos, como dueños de la sociedad y que es su problema si la empresa no puede sobrevivir porque no quieren permitir el acceso al capital de los acreedores para facilitar el salvamento. 

Sin embargo, eso solo es parcialmente cierto. No solo porque se afecta a otros interesados al poner en riesgo la continuidad de actividades viables, sino también porque los socios pueden usar su posible veto para obtener de los acreedores concesiones injustificables. Y hacerlo, además, cuando ya no tienen mucho o nada que perder, porque los activos ni siquiera darían para pagar a todos los acreedores, siendo el valor de la participación nulo o muy escaso. Cuando eso sucede, los socios juegan con el dinero de los acreedores. Cabe preguntarse, entonces, por qué la decisión debería seguir correspondiendo a quien realmente no se ve afectado por el fracaso de la reestructuración.

La solución adoptada por la Unión Europea marca un principio nítido. Los ordenamientos nacionales deben prever mecanismos que eviten el bloqueo indebido de los socios a los acuerdos de reestructuración. Sin embargo, las vías para ello son flexibles: la directiva no define cuáles habrán de ser esos mecanismos y serán los ordenamientos nacionales los que concreten la regla. Pero no hay duda de que el principio recogido en la directiva refuerza la posición de acreedores y administradores en la negociación, debilitando el poder de los socios.

Dado el carácter abierto de la directiva, el Derecho español quizás podría mantener la redacción actual, sin necesidad de cambios. La Ley Concursal española no permite imponer a los socios la operación acordada con los acreedores, a diferencia de países como Alemania. Sin embargo, sí estímulos para forzar a los socios al voto favorable: unos positivos (reducción de las mayorías necesarias para aprobar el aumento) y otros negativos (amenaza con la responsabilidad personal en caso de fracaso de la reestructuración y ulterior concurso). Esta vía indirecta, puede tener cierto efecto. Aunque los acreedores no desplacen del todo a los socios en la decisión, el texto actualmente vigente quizás cubriría las necesidades de la directiva.

Sin embargo, la directiva permite soluciones más ambiciosas que pasen por configurar a los socios como la última categoría de acreedores “residuales”, privados de toda capacidad de bloqueo cuando el valor de su participación sea nulo o ínfimo. El problema entonces será determinar el valor de la empresa, evitando el riesgo de abusos, que priven a los socios de decisiones legítimamente propias, o desincentivando el empleo estratégico de las reestructuraciones para alcanzar resultados que, con carácter general, resultarían ilícitas (por ejemplo, diluir a los socios minoritarios).

FUENTE: CINCODÍAS