Las empresas en crisis buscan
fórmulas para intentar sortear la cláusula de los ERTE de no despedir en seis
meses.
La difícil situación
económica y las malas perspectivas para lo que resta de año ensombrecen aún más
el panorama laboral. Los ERTE, la
solución estrella del Gobierno para capear el temporal, comienzan a no
ser suficientes para salvar los problemas que sufren muchas empresas. Según
relatan varios bufetes, cada vez son más las que se plantean transformar las
suspensiones de contratos en despidos colectivos. Ejemplo de ello es que, desde
el pasado 1 de julio, el Departamento de Trabajo de Cataluña ha registrado un
total de 94 Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) para despedir a un total
de 4.350 personas, una cifra que cuadriplica la del mismo periodo del año
pasado.
Los intentos de llevar a cabo
ajustes de plantilla, no obstante, se encuentran con un obstáculo importante:
la denominada obligación de mantenimiento del empleo. Este compromiso,
establecido en el decreto-ley 8/2020, fija un plazo de seis
meses en
el que las compañías que se hayan acogido a un ERTE con exoneraciones en las
cuotas a la Seguridad Social no podrán despedir a los trabajadores afectados.
No obstante, la falta de concreción de la normativa ha generado un sinfín de
interrogantes. El primero, cuándo empieza a contar este tiempo.
“La norma dice que comienza en el momento en
el que la empresa vuelve a su actividad, ya sea de forma total o parcial”,
detalla Alberto Novoa. El plazo, por tanto, se inicia cuando se desafecta del
ERTE al trabajador, siempre que se reincorpore para hacer sus labores
habituales. Coincide con esta interpretación Mario Barros, director de laboral
de Uría Menéndez, aunque subraya que, si bien se trata de un criterio
compartido por los expertos en derecho del trabajo, todavía no ha sido
confirmado por autoridades y tribunales. En el caso de los ERTE por rebrote, en
cambio, el periodo de seis meses arranca el 1 de julio, “que es cuando entró en
vigor el real decreto que los regula”, concreta Novoa.
Ahora bien, ¿qué ocurre
cuando se prorroga un ERTE o se solicita uno nuevo? El decreto-ley 30/2020,
aprobado el 30 de septiembre, establece que el plazo de medio año se inicia vez
finalizados los seis meses del anterior. Es decir, que hasta que no haya
acabado uno, no puede empezar el otro.
La ley, sin embargo, prevé
una excepción para el compromiso de mantener el empleo: que la empresa se
encuentre en riesgo de concurso. El artículo 2 de la ley concursal define los
escenarios en que una compañía se puede declarar insolvente; entre ellos, que
se hayan embargado un importante un número de bienes o que, durante tres meses,
se hayan dejado de pagar los impuestos, las cuotas de la Seguridad Social o las
nóminas de los trabajadores.
No obstante, Manuela Serrano,
no cree que una compañía tenga que cumplir estrictamente con esos supuestos
para poder acogerse a la excepción. En su opinión “bastará con que se acerque”,
como podría ser el caso de una sociedad que lleva dos meses sin pagar las
cotizaciones o el salario de los empleados. En todo caso, admite, la ley no lo
deja claro.
Falta
de precisión
La falta de precisión en
torno a estas cuestiones está provocando que las empresas prefieran esperar
para activar los ajustes de plantilla. Y es que el coste de incumplir la
obligación es grave. La sanción consiste en devolver el importe total de las
cotizaciones de las que se benefició la organización durante el ERTE, “además
de un recargo de demora del 20% e intereses”, indica Barros.
La inseguridad jurídica, de
todos modos, se extiende más allá de los seis meses. Antonio Pedrajas, apunta
que “hay muchas empresas que, a pesar de que ya ha pasado ese tiempo, no
quieren iniciar un despido colectivo por miedo a que el tribunal lo cuestione
posteriormente”. Al fin y al cabo, continúa, para que un ERE sea lícito debe
cumplir con el requisito de buena fe. Y al no quedar claro cuándo empieza a
correr el plazo, un juez podría declarar los ceses nulos al entender que esta
condición ha sido vulnerada.
Aunque muchas compañías se
mantengan a la espera de mayor concreción legal, otras están recurriendo
al método ilícito de los ERE
encubiertos. O, lo que es lo mismo, efectuar un goteo de ceses que
pueden parecer independientes entre sí, pero que, en su conjunto, forman parte
de un plan empresarial mayor para reajustar la plantilla. Con este sistema se
evitan el exigente proceso legal que prevé la normativa para el despido
colectivo y difícil negociación con los sindicatos. Jonathan Gallego y Montse
Arcos, abogados del gabinete jurídico de CCOO, detallan que, en este tipo de
casos, el empleador suele alegar una causa muy genérica, como bajo rendimiento
o algún motivo disciplinario sin especificar.
Si un trabajador es
destituido individualmente, pero sospecha que se está produciendo un ERE
encubierto, Gallego aconseja que lo primero que debe hacer es plantear una
demanda en los 20 días siguientes a la notificación del cese. Posteriormente,
solicitar a la representación de los trabajadores (si es que existe)
información sobre otras extinciones de contratos que se han producido en los
últimos 90 días. “Si los sindicatos no tienen esos datos, se pueden solicitar a
la empresa a través del juzgado”, concluye Arcos.
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