Dentro de las novedades introducidas por la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (o “Ley de StartUps” como es ya comúnmente conocida) es necesario resaltar la regulación que la misma recoge en su artículo 10 posibilitando que la Sociedad retribuya mediante la entrega de sus propias participaciones sociales directamente o a través de las denominadas “stock options” (u opciones sobre acciones/participaciones si bien en este contexto y dado que la nueva Ley de StartUps solo admite esta figura en las S.R.L. habrá que referirse a ellas como “opciones sobre participaciones”).
La finalidad perseguida por la norma no es otra que el facilitar a las StartUps un método para la retención del talento, cuestión esencial para este tipo de Sociedades que se definen, al menos en sus inicios, por una capacidad económica (poca) inversamente proporcional a la necesidad de talento (mucho) requerido para permanecer y evolucionar.
Siendo así, la Ley de StartUps configura este método de retribución, estableciendo para ello una serie de requisitos como son los siguientes:
En este punto la Ley no se pronuncia respecto a quien corresponde determinar quienes habrán de ser los beneficiarios de este Plan por lo que cabrá que tal determinación corresponda al órgano de administración sin perjuicio de que la Junta General pueda dar a dicho órgano de administración instrucciones respecto a la inclusión o no de determinados beneficiarios o incluso reservarse para ella dicha designación de manera directa.
Para articular esta posibilidad se habrá de tener en cuenta igualmente:
Este acuerdo de Junta deberá determinar (a) cuál será la cifra máxima de participaciones sociales que cabrá asignar a este Plan en cada ejercicio social, así como (b) el valor de referencia de estas participaciones y (c) el plazo de vigencia del Plan.
Conviene reseñar que este régimen supone una ampliación respecto a la regulación general aplicable a la autocartera en sede de Sociedades de Responsabilidad Limitada que se recoge en la Ley de Sociedades de Capital. Así, la Ley de Sociedades de Capital solo permite las adquisiciones derivativas de participaciones sociales y siempre que se den unos casos tasados, a riesgo, en caso contrario, de ser consideradas dichas adquisiciones, nulas de pleno derecho. Como se ha dicho, la Ley de StartUps amplía los supuestos de autorización de adquisiciones derivativas, extendiendo los supuestos en los que ello es posible al referido al establecimiento de Planes Retributivos y admitiendo, en estos casos, incluso que ello se produzca mediante adquisiciones originarias. Y esto es así porque si bien la mera lectura del referido artículo 10 no permitiría concluir si se refiere a supuestos de adquisición originaria de autocartera (constitución o ampliación de capital) o se limita a supuestos de adquisición derivativa (compraventas u otros modos de adquisición de participaciones ya en manos de socios), la duda queda despejada en atención a lo dispuesto en la exposición de motivos de la norma en tanto esta recoge expresamente la posibilidad de “emisión” de acciones (sic) para autocartera. Cabrá entender posibles, por tanto, los dos tipos de generación de autocartera (originaria y derivativa).
El incumplimiento de las condiciones que establece esta Ley de StartUps conlleva aplicar el régimen que para estos supuestos señala la Ley de Sociedades de Capital y que consiste, en términos generales, en el deber de enajenar las participaciones adquiridas en autocartera y, de no llegar a tener lugar dicha enajenación, proceder a la reducción del capital -voluntariamente por acuerdo de Junta o bien por imposición judicial o del registrador mercantil- amortizando tales participaciones sociales.
¿Supone esta nueva opción el destierro de otras formas de retribución alternativa?
Con el reconocimiento normativo de la fórmula descrita surge la duda lógica respecto al lugar donde quedarán otras fórmulas retributivas nacidas al amparo de las StartUps tales como las “Phantom Shares”, figura con la que comparte ciertas similitudes pero también no pocas diferencias.
Esta fórmula de las “phantom shares”, desprovista por el momento de una regulación expresa, debería mantenerse como una posible solución para las StartUps en cuanto que, a través de la misma, el beneficiario de estas phantom shares puede llegar a obtener una serie de beneficios económicos tanto asociados con los momentos de percepción del dividendo por los socios como en situaciones de “exit” en las que una operación de venta de la Sociedad conlleve la percepción por parte de los beneficiarios de la retribución pactada para el caso de darse esta circunstancia.
En su aspecto mercantil, la diferencia fundamental respecto a la adquisición de participaciones sociales mediante el método descrito consiste en que estas “phantom shares”:
Siendo así, la opción por una u otra fórmula deberá valorarse en función de la conjunción de los intereses de la Sociedad y, en su caso, de los beneficiarios.
Señalar por último que la Ley de StartUps establece igualmente un régimen fiscal particular respecto a los rendimientos de las participaciones obtenidas por los beneficiarios de estos planes retributivos, quedando el análisis de esta cuestión aquí apuntado y para su desarrollo pormenorizado en un posterior artículo.
FUENTE: EL DERECHO
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